La custodia compartida de menores

Foto: Pixabay

01 Noviembre del 2017

Johanna Novoa Serna
Abogada Asociada / TORRÁS ABOGADOS
j.novoa@torras.co

En la actualidad, muchas parejas toman la decisión de divorciarse, separarse de cuerpos o simplemente de tener hijos sin conformar una comunidad de vida. Es en estos casos cuando los padres se cuestionan sobre la manera en la que cuidarán a sus hijos, pues cada vez es más frecuente que ambos progenitores quieran responsabilizarse de la crianza, cuidado y educación de ellos de manera personal y acudir a una modalidad de custodia compartida, de usanza en varios países, que aún no tiene una reglamentación legal en Colombia.

Entonces, resulta preciso indicar que el marco constitucional y legal señala que los niños, en razón de su condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental para llevar una vida totalmente independiente, requieren una protección especial por parte del Estado, la familia y la sociedad. En las relaciones domésticas, esa protección se conoce como el cuidado y custodia personales de los hijos.

El artículo 44 de la Constitución Política señala el cuidado y el amor como uno de los derechos fundamentales y prevalentes de los niños y tanto aquél como el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia determinan que los menores tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. También se establece en la misma norma que “solo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”, con la advertencia de que “en ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”.

Nuestro ordenamiento civil no define expresamente el concepto de cuidado personal. Sin embargo, el artículo 23 del citado Código de la Infancia y la Adolescencia señala que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

De lo anterior podemos deducir que la figura de la custodia implica un derecho de los menores y un encargo para los padres, relativo al cuidado, crianza y educación de los hijos, de manera particular, y, en general, de todos los actos y acciones que busquen ofrecer protección y garantizar su desarrollo integral, encargo que deben ejercer ambos padres de consuno cuando viven juntos.

Cuando los padres se separan, en razón a que se produce una ruptura de la convivencia, o cuando ésta nunca se ha dado, necesariamente deberá establecerse quién de los dos progenitores asumirá la responsabilidad de la custodia y el cuidado personal de los hijos comunes, facultándose en principio a los padres para que de común acuerdo lo establezcan u otorgándole esta facultad al juez de familia, quien decidirá de manera equilibrada y bajo los criterios de la sana crítica con quién deberán permanecer los hijos, teniendo en cuenta siempre el principio del interés superior del niño. Se reglamentará también un régimen de visitas a favor del padre de cuyo cuidado se sacaren los hijos, pues es necesario mantener los lazos de afecto, trato y comunicación de éstos con ambos progenitores.

En efecto, le corresponderá al juez de familia determinar los elementos pertinentes, en el contexto del caso particular y teniendo en cuenta los hechos y circunstancias probados en el proceso, para dotar a los hijos menores de un contenido concreto, estableciendo su importancia en las relaciones paterno -filiales.

Evaluar y determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes impone fijar unos elementos, relaciones y criterios de ponderación, aplicando todos los procedimientos que garanticen los derechos de los menores, para finalmente establecer qué es lo mejor para el niño y determinar quién deberá ejercer su custodia y cuidado personal, lo que no riñe con que, en algunos casos, el juzgador pueda concluir la conveniencia de que, dadas las circunstancias concretas, la custodia sea ejercida por ambos progenitores, en igualdad de condiciones.

La guarda o la custodia compartida, desde inicios de los años ochenta, se reglamentó en Suecia, Francia, Alemania y otros países europeos. En España, dicha figura se reglamentó en el año 2005. Igualmente, Estados Unidos de América ha acogido favorablemente este concepto.

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